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Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 15. November 2017 wird auf Kosten der Landeskasse Berlin, die auch die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen hat, verworfen.

Gründe

I.

Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten am 29. Februar 2016 wegen eines „fahrlässigen Verstoßes gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 KWG“ zu einer Geldstrafe verurteilt. Auf die Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Berlin den Angeklagten aus rechtlichen Gründen freigesprochen. Die mit dem Ziel der Verhängung einer höheren Geldstrafe geführte Berufung der Staatsanwaltschaft Berlin hat es zugleich verworfen. Gegen den Freispruch wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen (Schreibfehler im Original):

„Der Angeklagte betrieb als Verantwortlicher der Gesellschaft die Internethandelsplattform www.xx.com. Über die Plattform konnten Bitcoins gehandelt werden, wobei der Angeklagte Käufer und Verkäufer vermittelte. Käufer mussten sich registrieren und einen entsprechenden Geldbetrag auf ihren Account einzahlen. Damit konnten Bitcoins erworben werden. Verkäufer konnten ihre bereits erstellen Bitcoins auf ihrem Account der Internetseite einstellen. Die Zahlungen der Kunden erfolgten dabei auf ein Konto der C.bank B. - überwiegend per Giropay - und auf ein polnisches Konto. Ausgelöst durch ein starkes Medieninteresse und zahlreichen Berichterstattungen kam es ab März 2013 zu einem „Hype“ auf Bitcoins und entsprechende Handelsplattformen. Zuletzt erhöhte sich der Kontostand der Plattform des Angeklagten binnen weniger Tage von 209.832,16 Euro (Stand 27. März 2013) auf rund 2,45 Mio. Euro (Stand 15. April 2013). Am 9. April 2013 wurde das polnische Konto wegen des Verdachts der Geldwäsche durch polnische Behörden gesperrt. Die C.bank B. kündigte am 8. April 2013 die Kontoverbindung ordentlich zum 17. Juni 2013. Darauf suchte der Angeklagte anwaltliche Beratung auf. Ihm wurde schon wegen des gestörten Zahlungsverkehrs, der einem ordnungsgemäßen Geschäftsbetreibe entgegenstand, zur vorübergehenden Schließung geraten. Darauf wurde die Internetseite vom Angeklagten ab 11. bzw. 12. April 2013 abgeschaltet.“

Die Kammer hat eine Strafbarkeit des Handelns des Angeklagten verneint, da der Handel mit Bitcoins in der festgestellten Form nicht erlaubnispflichtig sei. Bei Bitcoins handele es sich nicht um ein Finanzinstrument im Sinne des KWG.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte, auch im Übrigen zulässige und von der Generalstaatsanwaltschaft vertretene Revision der Staatsanwaltschaft, mit der diese die Verletzung materiellen Rechts rügt, bleibt ohne Erfolg.

Zutreffend hat die Strafkammer angenommen, dass die Veräußerung von Bitcoins auf der von dem Angeklagten betriebenen Handelsplattform nicht unter die Erlaubnispflicht des § 32 Abs. 1 S. 1 KWG (hier und im Weiteren: in der zur Tatzeit geltenden Fassung) fällt und daher nicht nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG strafbar ist. Es handelt sich bei der virtuellen „Währung“ Bitcoin nicht um ein Finanzinstrument im Sinne des § 1 KWG, insbesondere nicht um Rechnungseinheiten im Sinne von § 1 Abs. 11 KWG.

Nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG macht sich strafbar, wer ohne Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt. Der Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bedarf nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Bankgeschäfte betreibt, wer u.a. die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung betreibt (Finanzkommissionsgeschäft; § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG). Finanzdienstleistungen erbringt u.a., wer Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten vermittelt (Anlagevermittlung; § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG), Finanzinstrumente im fremden Namen für fremde Rechnung anschafft und veräußert (Abschlussvermittlung; § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG) oder ein multilaterales System betreibt, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems; § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1b KWG).

Der Senat lässt - wie die Kammer - schon mangels hinreichend detaillierter Feststellungen zu der genauen Ausgestaltung des von dem Angeklagten betriebenen Geschäfts im landgerichtlichen Urteil offen, unter welche der genannten Geschäftsarten das Handeln des Angeklagten zu subsumieren wäre. Denn einer Anwendung des KWG steht bereits entgegen, dass die von dem Angeklagten gehandelten bzw. vermittelten Bitcoins kein Finanzinstrument darstellen. In Betracht käme insoweit allein die Annahme einer Rechnungseinheit im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG. Deren Voraussetzungen sind jedoch nicht gegeben; der gegenteiligen Auffassung der Beschwerdeführerin und der Generalstaatsanwaltschaft - letztere unter Berufung auf Schwennicke (in Schwennicke/Auerbach, KWG 3. Aufl., § 1 Rn. 249), der (anders als noch in der Vorauflage und allein unter Berufung auf die Auffassung der BaFin ohne weitere Begründung) Bitcoins zu den Rechnungseinheiten zählt - vermag der Senat nicht zu folgen.

b) aa) Der Begriff der Rechnungseinheit wurde im Rahmen des Gesetzes zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) erstmalig in das Kreditwesengesetz eingeführt, ohne dass das Wort „Rechnungseinheit“ Bestandteil dieser europäischen Richtlinie war (vgl. Auffenberg NVwZ 2015, 1184, 1185). Der deutsche Gesetzgeber hat es unabhängig von den europäischen Vorgaben für notwendig erachtet, auch sogenannte Rechnungseinheiten unter die Bankaufsicht fallen zu lassen. Die Begründung des Gesetzentwurfes führt hierzu aus:

„Devisen und vergleichbare Rechnungseinheiten, die keine gesetzlichen Zahlungsmittel sind (bspw. ECU), werden generell erfasst, obwohl Anhang Abschnitt B Nr. 5 und 6 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nur die Erfassung von Devisentermingeschäften, einschließlich Devisen-Swaps und Devisen-Optionen, vorgibt. Die Beaufsichtigung des Handels mit Devisen, auch Devisenkassageschäften, und vergleichbaren Rechnungseinheiten entspricht jedoch internationalem Standard.“ (BT- Drucksache 13/7142, S. 69)

Die von dem Gesetzgeber ausdrücklich vorgegebene Vergleichbarkeit von Rechnungseinheiten mit Devisen, d.h. ausländischem Buchgeld, lässt nur den Schluss zu, dass Rechnungseinheiten die Vergleichbarkeit von Waren und Dienstleistungen innerhalb unterschiedlicher Länder durch Verwendung einer allgemeingültigen und verständlichen Einheit ermöglichen sollen (vgl. Auffenberg aaO, S. 1186; Weber/Seifert in Luz u.a., KWG und CRR 3. Aufl., § 1 KWG Rn. 123). Diese Auslegung deckt sich mit der Verwendung des Begriffs der Rechnungseinheit in anderen gesetzlichen Regelungen. §§ 431 Abs. 1, 505 und 544 HGB verwenden ebenso wie § 49b LuftVG und § 5l Abs. 1 BinSchG den Begriff der Rechnungseinheit für die Sonderziehungsrechte des Internationalen Währungsfonds, mithin eine künstliche Währungskorbeinheit, die dem Bedürfnis begegnet, im Rahmen des internationalen Wirtschaftsverkehrs einen wertbeständigen gemeinsamen Nenner zur Wertdarstellung zu haben. Die in der Gesetzesbegründung genannte ECU (European Currency Unit), in der bis 1998 der Haushalt der Europäischen Gemeinschaft aufgestellt wurde, wurde in Art. 277 EGV a.F. gleichfalls ausdrücklich als Rechnungseinheit bezeichnet.

bb) Dem Gesetzesentwurf sind hingegen keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass sogenannte Kryptowährungen unter den Begriff der Rechnungseinheit fallen sollten. Dies ist bereits aus dem Umstand verständlich, dass z.B. der hier gegenständliche Bitcoin erst 2008/2009 erstmalig im Internet Erwähnung findet (vgl. Frase BB 2016, 26). Daher konnte der Gesetzgeber Bitcoins nicht in seine Betrachtung mit einschließen. Der Gesetzeswortlaut ist aber auch keiner Auslegung zugänglich, wonach die erst nach dem Erlass des Gesetzes in Erscheinung getretenen Bitcoins unter den Begriff der Rechnungseinheit subsumierbar wären.

(1) Unter Bitcoins versteht man ein im Rechenwege durch eine Computerleistung erzeugtes verschlüsseltes elektronisches Zahlensystem (vgl. Beck NJW 2015, 580, 581; Richter/Augel FR 2017, 937, 938 f.), das in einem für jeden zugänglichem Netzwerk verwaltet und gespeichert wird und das auf jedermann, der ebenfalls über ein internetfähiges Computersystem verfügt, übertragen werden kann (vgl. Sprengnether/Wächter RdF 2014, 114, 115; Seitz K&R 2017, 763; Grzywotz/Köhler/Rückert StV 2016, 753, 754). Der Bitcoin wird weder von einer Zentralbank noch einer öffentlichen Behörde ausgegeben (vgl. Müller ZfIR 2017, 600, 602; Omlor JZ 2017, 754, 755), noch existiert im Netzwerk ein allgemein gültiger Emittent dieses als Ersatzwährung genutzten Zahlensystems. Es gibt keine übergeordnete und bestimmbare (juristische) Person, die regulierend auf die Verteilung der Bitcoins Einfluss nehmen kann (vgl. Beck aaO, S. 584), vielmehr überwachen alle Teilnehmer die Richtigkeit der Übertragung der Bitcoins innerhalb des Netzwerks. Der Bitcoin hat keinen eigenen darstellbaren oder vergleichbaren Wert. Es handelt sich um keine Währung und kein Geldzahlungsmittel im klassischen Sinne, das in einem Währungsraum kraft Gesetzes von jedermann zur rechtswirksamen Erfüllung geschuldeter Leistungen akzeptiert wird (vgl. Omlor aaO, S. 760; Beck aaO, S. 581; Kaulartz CR 2016, 474, 477; Ekkenga CR 2017, 762, 765). (Soweit der EUGH in seinem Hedqvist-Urteil vom 22. Oktober 2015 - C-264/14 - den Bitcoin als „Währung“ bezeichnete, geschah dies in Abgrenzung zu dem Begriff „Gegenstand“ zur Frage der Begründung von Umsatzsteuerpflichten). Der Bitcoin ist jedoch unter bestimmten Wirtschaftsteilnehmern ein akzeptiertes Zahlungsmittel (vgl. Ehrke-Rabel/Pfeiffer SWK 10/2017, S. 532, 537; Scholz-Fröhling BKR 2017, 133, 135; Beck aaO, S. 580). Sein Wert hängt entscheidend von dem ihm durch die Nutzer des Netzwerkes zum Zeitpunkt der Wertbeurteilung zugewiesenen Wert ab (vgl. Heine NStZ 2016, 441, 442), er unterliegt daher stärksten, nicht vorhersehbaren oder kalkulierbaren Schwankungen (vgl. Engelhardt/Klein MMR 2014, 355; Richter/Augel aaO, S. 937 f.; Casper/Terlau, ZAG, § 1a Rn. 50).

(2) Damit fehlt es dem Bitcoin an einer allgemeinen Anerkennung und der entsprechenden vorhersehbaren Wertbeständigkeit, die ermöglicht, ihn zur allgemeinen Vergleichbarkeit verschiedener Waren oder Dienstleistungen heranzuziehen (vgl. Casper/Terlau aaO). Er erfüllt daher eine wesentliche begriffliche Voraussetzung von Rechnungseinheiten, wie sie in der vom Gesetzgeber vorgenommenen Gleichstellung mit Devisen und der beispielhaft herangezogenen ECU zum Ausdruck kommt, nicht.

cc) Soweit die BaFin die Ansicht vertritt, es handele sich bei Bitcoins um eine Komplementärwährung, die unter den Begriff Rechnungseinheit zu fassen ist (Merkblatt der BaFin „Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Sätze 1 bis 3 KWG [Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten]“ vom 20. Dezember 2011 in der Fassung vom 19. Juli 2013 unter 2.b)hh); anders noch die als „Merkblatt - Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Sätze 1 bis 3 KWG [Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten]“ veröffentlichte Ursprungsfassung, die Bitcoins nicht erwähnte; vgl. Richter/Augel aaO, S. 940), verkennt sie, dass es nicht Aufgabe der Bundesbehörden ist, rechtsgestaltend (insbesondere) in Strafgesetze einzugreifen.

In seiner Funktion als Bestimmtheitsgebot enthält Art. 103 Abs. 2 GG die Verpflichtung, wesentliche Fragen der Strafwürdigkeit oder Straffreiheit im demokratisch-parlamentarischen Willensbildungsprozess zu klären und die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen. Die allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätze, dass der Gesetzgeber im Bereich der Grundrechtsausübung alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen und Rechtsvorschriften so genau fassen muss, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist, gelten danach für den grundrechtssensiblen Bereich des materiellen Strafrechts besonders strikt. Das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG verlangt daher, den Wortlaut von Strafnormen so zu fassen, dass der Normadressat im Regelfall bereits anhand des Wortlauts der gesetzlichen Vorschrift voraussehen kann, ob ein Verhalten strafbar ist oder nicht.

Zwar wird der BaFin in § 6 KWG eine allgemeine Missstandsaufsicht und allgemeine Anordnungskompetenz zum Erlass von gegen Institute gerichteten Verwaltungsakten zugesprochen. Ziel dieser Vorschrift ist jedoch allein die vorbeugende Gefahrenabwehr für das Kredit- und Finanzdienstleistungswesen, nicht jedoch die Ausdehnung des Anwendungsbereiches von strafrechtlichen Normen durch die Erweiterung der Voraussetzungen für das Vorliegen erlaubnispflichtiger Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen. Das genannte Merkblatt hat daher keinen rechtsgestaltenden Charakter und kann einen solchen auch nicht haben. Mit der Behauptung, Bitcoins fielen unter den Begriff der Rechnungseinheiten im Sinne von § 1 Abs. 11 KWG, überspannt die Bundesanstalt den ihr zugewiesenen Aufgabenbereich.

Der Gesetzgeber hat selbst die Voraussetzungen der Strafbarkeit zu bestimmen und darf diese Entscheidung nicht den Organen der vollziehenden Gewalt überlassen.

Soweit zum Schutz der Verbraucher ein Regelungsbedarf besteht, ist es - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht Aufgabe der Gerichte, eine entsprechende Lücke zu schließen.

Der Angeklagte hat sich auch nicht gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2a i.V.m. §§ 8a Abs. 1, § 1a ZAG (hier und im Weiteren: in der zur Tatzeit geltenden Fassung) strafbar gemacht, denn es handelt sich bei dem Bitcoin auch nicht um E-Geld.

Zwar hat der Gesetzgeber in dem Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997 versucht, die Entwicklung neuer Zahlungsformen frühzeitig unter dem Begriff „Netzgeldgeschäft“ unter die Aufsicht der BaFin zu stellen. In der Gesetzesbegründung wird insoweit ausgeführt:

“Bei Netzgeld handelt es sich wie bei dem Kartengeld um vorausbezahlte elektronische Zahlungseinheiten, die von einer Bank oder Nichtbank emittiert und als Zahlungsmittel anstelle von Bargeld oder Buchgeld verwendet werden können. Das Netzgeld wird dabei vom Benutzer auf PC-Festplatte gespeichert und einmalig oder auch mehrfach zur Abwicklung von Fernzahlungen durch Dialog zwischen den beteiligten Rechnern verwendet, wobei moderne kryptographische Verfahren vor Fälschungen oder Verfälschungen Schutz bieten sollen. Die Zahlungen werden in der Regel wie mit Bargeld anonym durchgeführt. Für den Zahlungsvorgang müssen weder Bargeld (Zentralbankgeld) noch Buchgeld bei Banken (Sichteinlagen) bewegt werden. Statt dessen werden die elektronischen Zahlungseinheiten, ohne dass bei ihrem Einsatz als Zahlungsmittel Bankkonten berührt werden, direkt von Speicher zu Speicher übertragen. Der unbare elektronische Zahlungsverkehr unter Einschaltung von Konten wird nur bei ihrer Beschaffung (Aufladen) und ggf. bei einem späteren Einzahlen auf Konto berührt. Die elektronischen Zahlungseinheiten sind daher in beiden Formen wie Bargeld vorausbezahlte Inhaberinstrumente. Zum Teil werden sie auch ausdrücklich als elektronische Noten oder Münzen bezeichnet.“ (BT-Drucksache 13/7142, S. 64 f.)

Netzgeldgeschäfte wurden durch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 KWG in der ab dem 1. Januar 1998 geltenden Fassung erfasst. Durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) wurde § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 KWG aufgehoben. Geldkartengeschäft und Netzgeldgeschäfte wurden zu dem neuen Bankgeschäftstatbestand „E-Geld-Geschäft“ (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 11 KWG in der ab dem 1. Juli 2002 geltenden Fassung) zusammengefasst, ohne dass sich materiell etwas am Tatbestand verändern sollte (vgl. BT-Drucksache 14/8017, S. 111 f.). Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie vom 1. März 2011 (BGBl. I S. 288) wurden sodann § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 11 KWG aufgehoben und das E-Geld-Geschäft mit Wirkung ab dem 30. April 2011 in das ZAG überführt.

In der Gesetzesbegründung heißt es zum E-Geld:

„Der Begriff ‚E-Geld‘ wird in der Zweiten E-Geld-Richtlinie technisch neutral definiert. Er soll alle Fälle abdecken, in denen ein Zahlungsdienstleister geldwerte Einheiten gegen Vorauszahlung bereitstellt, die für Zahlungen verwendet werden können, da sie von Dritten als Zahlung akzeptiert werden […]. Elektronisches Geld im Sinne dieses Gesetzes wird, so gibt es die Definition in der Richtlinie vor, nur im Austausch gegen gesetzliche Zahlungsmittel geschaffen. Die Definition umfasst dabei - wie bisher auch - elektronisches Geld, das sich auf einem Datenträger im Besitz des E- Geld-Inhabers befindet oder auf einem Server gespeichert ist und vom E-Geld-Inhaber über ein spezifisches Zahlungskonto für E-Geld verwaltet wird [...]. Es ist stets eine Frage des Einzelfalles und des jeweiligen E-Geld-Produkts, ob tatsächlich ein Zahlungskonto für die Verbuchung von E-Geld geführt wird oder nicht. E-Geld-Produkte werden am Markt sowohl kontoungebunden als auch kontogebunden angeboten. Die Definition des ‚E-Gelds‘ ist so konzipiert, dass technologische Innovationen nicht behindert und nicht nur alle schon am Markt verfügbaren E-Geld-Produkte, sondern auch solche Produkte erfasst werden, die möglicherweise erst in Zukunft entwickelt werden.

Als Zahlungsmittel bestimmte Werteinheiten, die in Barter-Clubs, privaten Tauschringen oder anderen Zahlungssystemen gegen realwirtschaftliche Leistungen, Warenlieferungen oder Dienstleistungen geschöpft werden, bleiben dagegen unberücksichtigt, auch wenn sie wirtschaftlich die gleiche Funktion wie elektronisches Geld im Sinne der Richtlinie haben und unter Geldschöpfungsgesichtspunkten ein vergleichbares Potential haben. So hatte es bereits die Erste E-Geld-Richtlinie und ihre Umsetzung im KWG geregelt.“ (BT-Drucksache 17/3023, S. 39 f.)

Gemäß § 1a Abs. 3 ZAG ist E-Geld jeder elektronisch, darunter auch magnetisch, gespeicherte Wert in Form einer Forderung gegenüber dem Emittenten, der gegen Zahlung eines Geldbetrages ausgestellt wird, um damit Zahlungsvorgänge i.S.d. § 675f Abs. 3 S. 1 BGB durchzuführen, und der auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen als dem Emittenten angenommen wird. Schon die Voraussetzung der Ausgabe durch einen Emittenten ist beim Bitcoin nicht gegeben (vgl. Richter/Augel aaO, S. 940; Casper/Terlau aaO, Rn. 49 f.).

Zum Zeitpunkt der Einführung des Gesetzes zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie waren Bitcoins bereits im Umlauf, auch andere Kryptowährungen waren im Entstehen. Gleichwohl hat der Gesetzgeber davon abgesehen, diese im KWG oder ZAG ausdrücklich zu regeln und der Aufsicht der BaFin zu unterstellen (vgl. Lerch ZBB 2015, 190, 200).

III.

Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StPO.